En estos aspectos lo que prima es el interés de los hijos y no el de los cónyuges. Por ello, en los procedimientos de separación y divorcio interviene siempre el Fiscal cuando hay hijos menores o incapaces, por ser el que ha de velar por sus intereses de una forma imparcial. En este sentido, decir que la vivienda se adjudicó a la madre o al padre es un error, ya que en realidad se adjudica a los hijos y, como éstos han de convivir generalmente con uno de sus progenitores, será éste el que también siga en la vivienda familiar.
Cuando la separación o el divorcio sean solicitados de mutuo acuerdo, la propuesta de convenio regulador tendrá que referirse también a los aspectos mencionados. La patria potestad suele ser conjunta, si bien los padres pueden proponer que se ejercite total o parcialmente por uno solo, y en cuanto a la guarda y custodia, así mismo acordarán si será compartida o no.
En todo caso, el Juez, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, pedirá informe al Ministerio Fiscal y oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, valorará las alegaciones de las partes, la prueba practicada (entre la que puede estar el informe del Equipo Técnico o Equipo Psicosocial o especialistas adecuados) y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Si la guarda y custodia corresponde a uno solo de los cónyuges, se decidirá el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía, para lo cual el Juez tendrá en cuenta el convenio regulador, si lo hubiese, o la prueba practicada cuando no exista acuerdo.
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